清末修律變法雖然大大推進了“西法東漸”的過程，但既未讓西式法治在沉屙纏身的晚清落地生根，也未能真正使病入膏肓的清政權起死回生。不過，這種“變法圖強”的理念卻在清廷覆亡之後為民國所承襲，西法東漸的過程依然呈加速度推進，直至在民國政府的六法體系中達到歷史的頂峰。而在這一歷史變遷中，最值得關注的是它所體現的更為宏大的思想史邏輯。
■支振鋒
近代以來的中國法學肇始於民族危亡之際，體現於“西法東漸”之中，但也有在“全盤西化”歧途中迷失的危險。有悠久傳統與文明驕傲的中國，在法學上是怎麼逐步從“師夷長技以制夷”的“中體西用”，發展到在一定程度上唯西方馬首是瞻的“全盤西化”，並引發了一系列深層困境與矛盾的？這一轉化深層的思想史邏輯何在？在中國特色社會主義進入新時代之後，如何重塑中國法學的理論形象，築實中國法理的思想品格？
針對這些問題，通過對我國近代以來法學研究的基本動力、進取路徑、內在理路、深層結構、資源汲取、價值取向進行梳理，考察它的基本規律與經驗教訓，以繼承其優良傳統，解決其結構性矛盾，從而追本探源，于學術思想史的脈絡中，重新思考近代以來中國法學的誕生與演化，以思想史意義上的“尋根”，來進行比較法意義上的“把脈”，就成為法學界現實的課題。只有理清“西法東漸”的思想史邏輯，才有可能嘗試為真正有世界意義的中國法學的理論提煉和思想創發，清理出思想平臺。
變法與強國
美國法學家富勒有一句名言：“法治是使人類行為服從規則之治的事業。”公平、正義是法治最基本的底色，也是法治最重要的價值追求。這也是法治能夠成為當代國際社會“底線共識”、成為現代國家治理方略的重要原因。但近代中國選擇法治，卻有著更為複雜的歷史場景和更為深刻的內在原因。鴉片戰爭之後，屢戰屢敗導致的清廷合法性資源流失及統治困境，以及山河破碎下救亡圖存的時代主題，既是“西法東漸”最基本的環境，也是晚清變法最直接的原因。
直到19世紀中期，中國國家和社會仍然認為自己是東亞文明的中心。廣袤的土地、眾多的人口、悠久的歷史、發達的學術、深邃的思想、強悍的軍隊、有效的政治、獨特的律法、富庶的經濟，中國這個多民族統一國家在長達近3000年的歷史中一直有著足以傲視全球的資本。正是這傲人的傳統，為“日之將夕”的晚清在古今中西的時空擠壓中，提供了緩衝的餘地與折衝樽俎的背景。 從1840年到清朝敗亡，兩次鴉片戰爭、中法戰爭、中日甲午海戰、八國聯軍侵華，五戰五敗，喪權辱國，創巨痛深，當發現傲人的過去不再是資本而是累贅，當巨大的祖國不再是依靠而是需要挽救的病夫時，晚清巨變中的世人與世相，就別有一種異樣的滋味。
中國的近代法律的進程，就是伴隨著這個民族救亡圖存的社會運動與實踐，以及一百多年來富國強兵的夢想而進行的。這個進程交織著國人的民族主義、復仇主義，體現在思想上就是自強求富的功利主義或者實用主義。其中沒有浪漫，只有辛酸。1840年一戰割地賠款，已經是奇恥大辱；1860年再戰甚至丟了京城，萬園之園被焚為灰燼，更是創巨痛深。如果說這兩次戰爭還不足以讓所有中國人警醒的話，那麼甲午敗於蕞爾小國日本之手，1900年八國聯軍侵華光緒與慈禧再次逃奔，1905年日本戰勝俄國，則使中國人不得不用全新的目光來審視他者與自身。中華民族到了最危險的時候，救亡自然成為時代的任務與主題。
特別經歷過八國聯軍侵華中慈禧與光緒狼狽出逃，以及《辛丑合約》的殘酷盤剝與羞辱之後，雖然“百日維新”被慈禧輕而易舉地絞殺，但變法已經為勢所趨，不可阻遏，所缺者，惟時機耳。岑春煊回憶說，逃亡給了慈禧極大的刺激，“兩宮臥薪嚐膽亟求自強雪恥之志，此時亦為最切矣。”又說，“朝廷自經庚子之變，知內憂外患，相迫日急……故於西狩途中，首以雪恥自強為詢……辛醜回鑾以後，即陸續舉辦各項新政。”清廷1901年8月20日在推動變法的詔書中明確指出，“國勢如此，斷非苟且補苴所能挽回厄運，惟有變法自強，為國家安危之命脈。”
這種對“富強”的執念，在清末法制變革的主導者沈家本那裡，體現得更加具體明確。雖然沈氏也試圖通過法律改革修訂不平等條約，改善清廷的國際形象，但根本而言，還是為了變法自強。與此可堪印證的是五大臣出洋進行的憲法考察，他們在報告中把憲治視為“富強之綱紐”；參與考察的載澤在密折中認為立憲可以收到“皇位永固”“外患漸輕”“內亂可弭”之三大功用，端方更是明確提出，“中國欲國富兵強，除採用立憲政體之外，蓋無他術矣。”
揆諸清末變法的歷史文獻可以發現，無論是從當時中國面臨亡國滅種的歷史困境決定了必須以救亡為第一要務來看，還是從清末修律變法前後人們對西法的認識，以及修律變法的宗旨、手段及對具體“西法”的採擇來看，當時採擷西法的直接目的都並不是為了“以法治國”，而是看到了“法”或者“法治”在國家強大中的作用。我們可以用“以法強國”來對這段修律變法的歷程的實質進行概括。因此，追求“自強”才是近代中國法治變革的隱秘主題，而中國法學也必須納入到整個中國國家轉型、國家重構以及國家建設的整體佈局之中來進行把握。
東漸與西化
歷史雖然給了清廷機會，卻不能再給這個腐朽政權足夠的時間。沈家本操持的清末修律變法雖然大大推進了“西法東漸”的過程，卻未讓西式法治在沉屙纏身的晚清落地生根，也未能真正使病入膏肓的清政權起死回生。但是，這種“變法圖強”的理念卻在清廷覆亡之後為民國所承襲，西法東漸的過程也依然呈加速度推進，直至在民國政府的六法體系中達到歷史的頂峰。而在這一歷史變遷中，最值得關注的是它所體現的更為宏大的思想史邏輯。
如果說八國聯軍侵華和《辛丑合約》徹底斷絕了晚清朝廷繼續苟且的迷夢，對清末朝野知識份子心靈衝擊最大的恐怕還是甲午中日海戰中的喪權辱國，以及日俄戰爭令人大跌眼鏡的結果。在鴉片戰爭之後的將近半個世紀裡，西洋的入侵並沒有給龐大的老大帝國帶來真正的震撼。敗於西方列強還能夠自我麻醉，但天朝的“遠東”第一艦隊竟然敗於一向被看不起的東夷蕞爾小國日本，就真的不啻于給士大夫扇了一記響亮的耳光。而僅僅10年後，日本在日俄戰爭中的勝利，更深深震撼了尋求強國之道的中國人。何以一個蕞爾小國能在短短數十年的時間裡快速崛起，甚至躋身于世界一流強國之列？
給出這個答案的是當時中國最傑出的知識份子。嚴複於1905年9月3日在《外交報》發表《原敗》，總結俄羅斯戰敗原因：“是故東方之潰敗，於俄國非因也，果也。果於何？果於專制之末路也。……憲法則言其時之未至，加以群凶在位，獨厲威嚴。”對當時的朝野精英來說，要想富強，答案也已經昭然若揭了，那就是向西方學習，立憲修法。原因很簡單，除了科學技術、堅船利炮之外，要富強就要立憲法治和民主，因為能夠欺負我們的西方國家，就是因為這些東西而強大的。
邏輯不言而喻：富強=立憲、民主、法治=西方。成王敗寇，而更重要的是“自我屢為所敗，則強弱即成是非”，他們是強大的，所以是對的，所以不學他們就是不對的。以武力為基礎的實力問題，被轉化成了一個價值問題：強的就是對的，弱的就是錯的，強弱的事實問題，就被這樣不合邏輯地轉化成了價值上的是非問題。中國傳統以倫理為基礎的價值觀，就被轉換成為以實力為衡量的文明優劣觀。情況還不止於此，不僅強弱就是對錯，而且還被區分為先進和落後、文明和野蠻。因為西方強大，所以它就是對的，是先進的；而中國弱，則它就是錯的，是落後的。這樣，中西在空間上的平行分佈關係，又被轉化成了時間上的先後關係。最終，本來可能僅在西方產生並得到印證的一些東西，也被當成了可在全人類放之四海而皆準的真理，中西之間本為不同具體主體之間的並列關係，又被轉化成了普遍與特殊的關係。自然，西方是“普遍的”，而中國是“特殊的”。就這樣，固然光輝燦爛，但卻本屬於世界一隅的西方，就被當成了價值上的“正確”、時間上的“先進”以及空間適用性上的“普遍”。
願景與陷阱
不可否認，近代以來西方的法治理論及制度，對我國產生了重大而深遠的影響。從晚清的變法修律，到民國的六法全書，再到新中國在蘇聯和西方之間的抉擇，西方法治都是中國法治進程中的重要甚至主導性話語。西方法治的理論與制度，不僅改變了我國法治發展從傳統到近現代的航道，其概念、術語、理論和制度框架，已經在實際上取代了我們傳統的法治話語。在此過程中，無論是法治、人權的概念，中國特色社會主義法律體系的如期完成，還是“全面推進依法治國”的戰略部署，對西方的學習與借鑒，都功不可沒。作為人類政治與法律文明的優秀遺產，學習、借鑒和吸納西方法治文明中的有益成分，是我們必然的選擇，我們應該具有這樣開放的胸懷。
但問題總是具有兩面性。在西方法治實踐及其理論對我國法治建設產生重大作用的同時，隨著西法東漸的持續深入，西方法治話語對我國漸有從影響變為宰製之虞，甚至成為不可置疑、絕對正確，因而只能接受的“神話”。這種情況，不僅導致了我國法學界對西方法治及其話語的盲從與迷信，喪失了解放思想、實事求是的基本立場，也使得我們整體上對西方法治失去了鑒別和批判能力，成為西方法治理論與實踐的盲目尾隨者，而無法生產有自身特色和貢獻的中國法治理論。
這種迷信一方面導致我們認識的遮蔽，片面地強調“要”法治，形成法治的“制度決定論”，而在很大程度上忽略了“如何實現法治”的具體條件，對法治轉型道路上的荊棘與陷阱缺乏應有的預見和準備；另一方面，在實踐中，也導致我們僅僅關注西方法治的一些宏大理論、話語與結論，但對西方法治成敗得失的具體條件缺乏關注，更遑論細緻入微的真切研究。由此，不少第三世界國家都產生了兩個吊詭的法治話語陷阱：一是言必稱希臘，但實際上並未真正解透理徹西方的法治實踐與理論的精髓；二是雖然努力師從西方，試圖啟蒙本國、革故鼎新，但實際效果卻不盡如人意。
就第一重話語陷阱而言，最典型的體現就是法學的“幼稚”。雖然近十年來我國法學有了長足的發展，對法治實踐的貢獻也有目共睹，但實際上，迄今為止，中國法學在很大程度上依然是西方法學的注腳，是對西方法學的學習、借鑒與模仿，仍然未能逃脫“翻譯法學”“搬運工”法學之譏。即便我們承認這種對西方法學的學習與借鑒不可避免，但中國法學是否真的取得了真經，真正把握了西方法學的精髓呢？依然難言樂觀。
雖然從晚清開始西法東漸已經進行了近180年，從改革開放到現在也已經40年，但稍加留意即可發現，法學界對西方法學的關注，仍然存在著不正常的“三多三少”現象。
一是對宏大理論、抽象論證的西方法學關注多，而對真正體現西方法治發展實踐細節的實證性的、“擺事實”的西方法學研究關注太少。結果就是，對西方法學的研究主要不是研究西方法學的問題，而是對西方法學流派、學者理論與觀點的表淺譯述。結果是，對西方書本上的、理論上的法有些瞭解，但對西方事實上的、具體實踐的法認知不足，並不能真正做到瞭解西方法治。
二是對歐美等城市化、工業化和商業化程度高的國家關注多，而對第三世界國家的法律理論與法治發展情況關注太少。這就導致中國對國外法學的研究，主要集中在對白種人、城市和發達國家上，這是未能在種族上一視同仁的、富人的、城市的法學，而存在廣大農村、經濟欠發達、城市化水準不高的第三世界國家儘管與中國面臨類似困境，也許同樣有值得我們學習和借鑒的地方，但我們對他們的法治與治理實踐卻很少關心。這就使得我們的法學研究易流於空疏，而缺乏真正的問題感、現實感和國際感。
三是對西方法學結論性的理論、說法、話語甚至教條關注多，但對其具體的研究方法和論證理路卻關注少。我們往往更關注某個西方法學大家或流派的觀點是什麼，重要意義是什麼，卻很少關心他們得出這些觀點的方法，也即他們的研究方法與思維方式。而實際上，方法才是學術的靈魂，不掌握西方法學的研究方法而僅僅關注一些死板的理論，結果不過是背會了他們的一些法學教條而已，既難言對西方法治與法學有真正的深切理解，也難以對其消化吸收，用以解釋和解決中國問題。
學習和借鑒西方，是第三世界國家治理體系和治理能力現代化過程中的重要方面；但真理多走一步就變成了謬誤，對西方的迷信與神化，反過來又成為後發國家法治發展和治理體系創新的障礙。對法治與西方法治的迷信，在某種程度上使得這些國家的學者、法律實踐者甚至決策者喪失了獨立思考與審慎選擇的能力，不假思索地認為只要有了“法治”，法律實踐中的種種痼疾就能迎刃而解、藥到病除，而且必須以西方法治為摹本，實現西式法治。
某種意義上說，這種迷信西方的中國法學，不過是在構建一個可能實際上並不存在的法治烏托邦，然後告訴大家，希望就在前方，卻很少思考通向希望的道路是否存在，以及究竟會有多少荊棘和陷阱在其間隱藏。這是一種只看“天”不看“地”的法學，在很大程度上不過是一種實際上不關心中國，也沒有中國的“中國法學”。
中國與世界
為什麼在我國和許多第三世界國家會形成這種迷信西方、神化西方的法學研究思潮？原因當然很多。在器物、制度與文明程度上已經有諸多創新和貢獻的西方文明，自然會更具魅力；經濟發達、物質豐裕、生活安全自由的西方生活方式，也當然令許多溫飽尚未解決的第三世界國家豔羨。但更重要的還是包括我國在內第三世界國家多年來在法學教育與研究上所存在的誤區。
一個不容忽視的現象是，受過良好訓練的中國法學家或者研究生，往往能夠口若懸河地講出一長串西方法學家的名字和一堆的西方法學理論與觀點，但即便在法律史學界，也很難說有多少人熟稔傳統中國政法理論經典，近百年來真正對中國問題有深入理解和研究的傑出作品實在太少。但問題在於，西方並不是一個有機的整體，而不過是一個觀念的拼盤，從古希臘的、中世紀的、基督教的，到近現代的、英美的、歐陸的，無論在思想理論上，還是地理版圖上，西方都是一個分裂而碎片化的存在。這就導致向西方取經，往往不過是對西方法學的盲人摸象，各執大道之一端，卻自以為真理在握。而由於第三世界國家的確在法治與治理上存在諸多弊端與問題，所以不少國家急於學習和借鑒西方，以至於慌不擇路，甚至本末倒置。本來學習西方不過是自身發展與強大的手段，但不知不覺間，學習西方本身卻成了目的。於是，學校成了傳播和灌輸西方文明的中轉站，教材成了讚美西式法治的宣傳品。
在一定程度上說，我們的法學教材與研究作品對於中國政法體制與工作機制的運轉及其優劣、對於西方“先進”國家之外其他國家法治與司法轉型和發展過程中的生動實踐，都缺乏足夠關注，近年來，才開始逐漸有一些興趣。同時，多年來，我們的法學院極少開設研究方法課程，甚至到現在仍然有學者分不清什麼是“方法”、什麼是“方法論”，什麼是“法學研究方法”、什麼是“法學方法論”，不少教材與論著中，主要都體現一些作為答案和結論的西方法學理論與教條。其結果就是以其昏昏，使人昭昭，學生除了記住幾條西方法學理論的教條和西方法治的“偉大”之外，既未能培養出獨立思考和實事求是的思維習慣，也未能掌握獨立開展法學研究的方法和能力。這樣的學生，絕大多數不過是傳聲筒與複讀機，而很難成為能夠獨立思考、審慎判斷，可以自己動手進行研究、有自己獨到貢獻和科學發現的真正“學者”。
實際上，早在幾十年前，亨廷頓已經指出，西方是獨特的而非普世的。但之所以西方普世性的迷思在第三世界大行其道，關鍵點就在於教育和研究上的問題。在思想文化交流交融交鋒日益增強、價值觀較量日趨激烈、思想意識多元多樣多變愈趨強化、主流價值認同更顯急迫的時代，能否培養一批既對國外法律與實踐有真正瞭解和把握，又對中國法治與國情能充分熟悉和理解的高水準法學家和專家隊伍，已經成為全面推進依法治國建設中的一個關鍵因素。
最重要的，則是法學研究必須回到中國場景，依託於中國實踐。改革開放以來，當代中國法治已經走過40年的歷程，雖然迄今仍然存在諸多問題，但對於一個尚不富裕、廣土眾民的大國而言，今天中國的法治成就已經不易。可以說，中國法治已經走出了一條既借鑒西方，又不同於西方的新道路，它的成就與問題、它豐富而生動的實踐，才是我們進行學術研究最基本的空間與平臺。我們應該對自己的法治道路與實踐有最基本的重視與尊重。
中國法學必須“找回”中國，中國法治理論必須植根於自身的法治實踐。我們應以法學教育為杠杆、以理論研究為平臺、以中國實踐為依託，真正提煉出既有中國特色，又反映法治發展規律，以至對整個人類都具有啟發意義的中國法治理論。也唯有如此，我們才能與西方展開平等的法治文明對話與競爭，為整個人類做出有中國特色的法政文明貢獻。這也是“新時代”對中國法律學人豐富隱喻的題中真義！